건설공사 도급계약에 있어서 건설산업기본법령은 공사기간과 관련된 사항을 반드시 계약서에 명시하는 것을 원칙으로 하고 있음에도, 계약서의 작성이 반드시 계약 성립의 요건이 되는 것은 아니며 건설산업기본법의 규정은 행정적 감독을 목적으로 하는 법률로서 이를 지키지 않았다고 하여 계약이 무효로 되는 것은 아니므로 건설공사도급계약이 불요식이란 점에는 이설이 없다.

그러나 우리 법원은 국가계약법 제11조가 계약서에 기명날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있으므로 국가계약 공사는 적법한 절차에 의하지 않은 계약은 효력이 없다고 판단하고 있다.

아래 사례는 군인공제회와 금산군 사이에 작성된 ‘공동시설 공사계약을 체결하기로 협약한다’라는 협약서가 지방계약법에서 정한 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약으로 보아 협약서의 효력이 없다고 판단한 사례이다.

대법원 2009.12.24. 선고 2009다51288 판결 [손해배상(기)등][공2010상,231]

【판결요지】

구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제63조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조 제1항, 제2항에 의하면 지방자치단체가 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하고, 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 하고, 설사 지방자치단체와 사인 사이에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 않은 계약 또는 예약은 그 효력이 없다.