2011다41659 판결

원고(피상고인) 자이종합건설(주)

피고(상고인)    아현제3구역주택재개발정부사업조합

1. 낙찰자 선정 후 본계약 체결 불응에 따른 손해배상의 범위

2. 본계약의 체결에 이르지 못한 낙찰자에게 이행이익으로 배상하여야 할 손해액의 산정방법

건설공사의 도급계약은 일의 완성의무(시공사, 수급인)와 대가지급의무(건축주, 도급인)를 상호 약정함으로써 효력을 가진다. 문제는 도급계약 체결이후에는 계약이행에 따른 이익을 향유할 수 있을 것이나, 낙찰자의 지위에서 본 계약이 체결되지 아니하였을 경우에 대한 손해배상의 범위가 논란이 될 수 있다.

도급인이 될 자가 수급인을 선정하기 위해서는 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정할 경우, 입찰실시자와 낙찰자 사이에는 본계약 체결의무를 내용으로 하는 예약의 계약관계에 있고, 어느 일방이 정당한 이유없이 본계약 체결을 거절하는 경우에는 예약채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있으며 손해배상의 범위에는 통상의 손해를 한도로 하고 있으며 이행이익 상실의 손해는 통상의 손해에 해당한다고 보고 있다.

그런데 건축주가 낙찰자와 본계약을 체결하지 아니할 경우에, 일반적으로 공사원가계산서의 이윤을 이익이익으로 본 원심판결(서울고등법원, 2011.4.7. 선고 2010나63364 판결)이 대법원에서 번복되었다.(대법원, 2011.11.10. 선고 2011다41659 판결)

대법원은 본계약 체결의 거절로 인하여 낙찰자가 그 이행과정에서 기울여야 할 노력이나 이에 수반하여 불가피하게 인수하여야 할 사업상 위험을 면하게 된 점 등 여러 사정을 두루 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다면서, 공사원가계산서상의 이윤을 그래도 본계약인 공사도급계약의 체결 및 이행으로 얻을 수 있었던 이익으로 인정한 원심판결을 파기환송하였다. 위 판례에 따르면 손해배상의 범위는 내역서의 일부인 공사원가계약서상의 이윤보다 낮아져야 한다는 취지로 보인다.