【판결요지】

[1] 일반적으로 건축공사도급계약에서 공사대금의 지급의무와 공사의 완공의무가 반드시 동시이행관계에 있는 것은 아니지만, 도급인이 계약상 의무를 부담하는 공사 기성부분에 대한 공사대금 지급의무를 지체하고 있고, 수급인이 공사를 완공하더라도 도급인이 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우에는 수급인은 그러한 사유가 해소될 때까지 자신의 공사 완공의무를 거절할 수 있다.

[2] 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 지체일수에서 제외되어야 할 것이나, 지체일수가 공제되는 수급인에게 책임지울 수 없는 사유란 공사도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하였고, 그 사정으로 인하여 일정한 기간 동안 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피하였음을 입증하였어야 하는 것이지 단지 어떤 사유가 수급인의 귀책사유와 경합하여 공사기간이 연장될 가능성만 있는 때에는 배상예정액의 감액에서 고려할 수 있을 뿐이다.

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위 판례는 공사준공이 지체된 경우 시공사에게 책임을 지울 수 없는 사유를 판단한 것으로, 공사지연의 불가피함에 대한 입증책임을 시공자에게 부담시키고 있다. 즉, 계약이행중 예기치못한 사정이 발생하였더라도 어떤 사유가 시공자의 귀책사유와 경합하여 공기연장의 가능성만 있다면 지체일수를 공제하는 것이 아니라 배상예정액(지체상금)을 감액에서 고려할 수 있을 뿐이라는 것이다. 그리고 판결은, 도급인이 공사대금을 납부하였다는 사정만으로 도급인과 수급인 사이에 수급인의 지체책임을 묻지 않기로 합의하였다는 시공사의 주장을 받아들이지 않았다. 즉, 공사대금을 지급한 이후 지체상금 납부를 요구할 수 있다고 판단한 것으로 보인다.

한편 현실적으로 현장에서의 공기지연은 대부분 귀책사유가 경합하는 경우이고, 전면적 공정중단의 경우는 드문 실정이다. 이 때문에 지체일수산정 또는 공기연장 간접비 손실비용산정에 대한 객관성 담보가 쉽지 않은 실정이다.

사견으로는, 지체상금이 지체일수에 대한 지체상금율(%)을 곱하여 산출하듯이, 발주처의 귀책으로 발생한 공기연장의 경우에 대해서도 논란이 많은 실비산정방식보다는 일정 요율방식을 적용하는 것 또한 필요할 것으로 생각된다.