건설공사에서, 특히 민간공사의 경우에는 빈번히 일어날 가능성이 높다.

목적물을 완성하고 나면, 건축주의 입장에서는 하자가 상당할 것 같은 느낌이 들 것이고,

시공자의 입장에서는 사소한 부분을 이유로 건축주가 대금지급을 거절하는 것 같아 분쟁으로 비화될 수도 있다.

하자보수청구나 이에 갈음하는 손해배상청구권은 시공자의 대금지급청구권과 동시에 이행되어야 하는 것이다. 어느 한 당사자가 먼저 선이행을 한 경우, 상대방이 채무를 이행하지 않게 되면 선의로 의무를 먼저 이행한 당사자만 곤경에 처할 수 있기 때문이다.

만약 건축주가 공사대금지급을 거절하기 위해서는 하자보수에 따른 손해배상액에 상응하는 정도의 공사대금만 지급거절할 수 있을 뿐이고, 그 나머지에 대해서는 지급거절할 수 없다.

당연할 판단이지만, 실무에서는 어느 일방의 과다한 주장으로 매우 난처한 경우가 발생할 수가 있는바,

이를 사전에 방지하는 방법은 계약체결시 계약조건을 명확하게 하거나, 하자보수보증금(또는 증권)을 제출하여 협의(또는 설득)가 필요하다.
 
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대법원 1991.12.10. 선고 91다33056 판결 【공사금】
 
 

【판결요지】

가. 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다.

나. 도급인이 인도받은 목적물에 하자가 있는 것만을 이유로, 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구하지 아니하고 막바로 보수의 지급을 거절할 수는 없다.

다. 도급인이 하자의 보수를 청구하려면 그 하자가 중요한 경우이거나 중요하지 아니한 것이라고 하더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 아니할 경우이어야 하고, 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 경우에는 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상의 액에 상응하는 보수의 액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐, 그 나머지 액의 보수에 관하여는 지급을 거절할 수 없다.

라. 도급인이 완성된 목적물에 하자가 있는 것을 이유로 보수의 지급을 거절하기 위하여는, 먼저 그 하자의 보수를 청구하는 것인지 아니면 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 것인지 또는 하자의 보수와 함께 손해배상을 아울러 청구하는 것인지부터 명료하게 해야 하는데 이에 이르지 아니한 채 수급인의 보수지급청구를 기각한 원심판결을 하자보수청구권에 관한 법리를 오해하고 석명권의 행사를 게을리한 채 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다 하여 파기한 사례.