2017두66541 공급자등록취소 무효확인 등 청구

[인프라 판례여행]공공기관의 자체 제재조치, 과연 적법할까?

공공기관들이 자체 규정에 따라 벌점을 부과하거나 입찰참가자격제한 내지 거래제한조치를 취하고, 그에 따라 입찰에서 불이익을 주거나 입찰참여를 금지하는 사례가 늘고 있다.

대법원은 종래 ‘공공기관은 계약의 적정한 이행을 위하여 계약상대방과의 계약에 근거하여 계약당사자 사이에만 효력이 있는 계약특수조건 등을 부가할 수 있다’면서 공공기관이 자체적으로 자신이 실시하는 입찰에 참가하는 것을 제한하는 것은 행정처분이 아니라는 입장을 취하고 있었다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2010다83182 판결).

그에 따라 기업들은 부당한 입찰참가자격제한을 당하더라도 행정소송을 제기하지 못하고, ‘입찰참가자격지위확인’과 같은 민사소송을 제기하여야만 했다. 위법성을 따지기에는 행정소송이 민사소송보다 기업에 용이한 면이 많고 집행정지 등 부수적 수단도 발달되어 있는데 이러한 점을 활용하기 어려웠던 게 현실이다.

그런데 최근 대법원은 ‘공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하려면 일정한 사유가 있을 때 그러한 제재조치를 할 수 있다는 점을 공공기관과 그 거래상대방이 미리 구체적으로 약정하였어야 한다. 이러한 구체적 약정 없이 공공기관이 내규에만 근거하여 하는 제재조치는 행정처분에 해당하고, 내규는 법률상 근거가 없으므로 위 제재조치는 무효’라는 점을 분명히 하였다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결).

결국 공공기관이 미리 구체적으로 내규에 따라 제재조치를 할 수 있다고 약정한 경우에는 해당 제재조치는 민사상 행위로서 민사소송으로 해결하여야 하고, 미리 구체적으로 약정하지 않은 경우 이는 행정처분으로서 행정소송으로 가야 한다는 것이다.

특별히 주목할 만한 점은 대법원이 구체적 약정 없이 내규에만 근거하여 한 제재에 대해 ‘무효인 행정처분’이라고 판단하였다는 점이다. 따라서 90일 등 취소소송의 제소기간이 이미 지났더라도 ‘무효’ 사유가 있는 이상 여전히 무효확인의 소인 행정소송을 제기하고 집행정지를 구할 수 있으며, 그 사유가 무엇이든 법적 근거가 없어 무효라는 판단을 받을 수 있을 가능성이 있다는 점을 잊지 말아야겠다.

한수연 법무법인(유) 율촌 변호사